La Reforma Constitucional en Materia de Anticorrupción

1. Escenario

La reforma constitucional en materia de anticorrupción se suma al importante grupo de temas que la presente administración ha replanteado al texto de la Carta Magna, muchos de ellos hasta entonces inamovibles dentro del esquema de políticas de gobierno vigentes. Es, de hecho, el cambio más importante desde 1982 emprendido por gobierno alguno en nuestra historia constitucional reciente sobre el apartado de las responsabilidades de los servidores públicos.

La reforma se enfrenta al tema más sensible del servicio público, claramente definido por Max Weber cuando señala que existen dos clases de funcionarios públicos: “el que vive de la política y el que vive para la política”.[1]  Si tomamos como paradigma que la diferencia entre estos dos tipos de servidor está en la corrupción, podríamos suponer que el texto de la ley no impedirá que tal fenómeno siga prevaleciendo e incluso fomentándose.

Pese a ello, la ley y más aún el texto constitucional pretende ser más que un dique para contener desviaciones sociales, por insuperables que parezcan.  Es ante todo una guía y un propósito que la sociedad exige y aspira lograr por la vía de la cultura de la legalidad y en la seguridad jurídica.  La reforma anticorrupción significa un avance pero a nuestro juicio debe refinarse y reglamentarse debidamente, para después aplicarse con rigor a fin de no caer en los mismos errores de otras reformas de gran magnitud que no lograron consolidarse.

La reforma tiene importantes ventajas, entre las que cabe destacar algunas.  Muestra un enfoque sistémico que abarca la administración pública en sus diversos niveles, al crear un sistema nacional, pese a la inconsistencia de que en su mando supremo sólo participen instituciones federales.  Flexibiliza la actuación del órgano superior de fiscalización, dotándolo de capacidad de revisión en tiempo real.  Respeta los efectos vinculatorios entre la transparencia, el derecho a la información y la rendición de cuentas. Y divide la función de fiscalización en diversas instancias, evitando que los órganos de control sean a la vez auditores y jueces en delitos graves, para lo cual reconfigura el tribunal federal ya existente a fin de atender esta parte del proceso punitivo.

En la reforma se asoma tímidamente el carácter preventivo y las acciones disuasorias de la autoridad fiscalizadora.  No queda plasmado, como a nuestro juicio debería ser, que la productividad y la eficiencia deben ser principios por los que debe propugnarse si en verdad se desea lograr un sector gubernamental moderno, capaz de prestar servicios públicos que satisfagan al usuario por su precio, suficiencia y calidad; que estos beneficios se trasmitan a la economía nacional; o minimamente que el consumidor sea tratado con dignidad y respeto.

Esta reforma constitucional no está exenta del vicio del que se acusa a otras, como las recientemente hechas al artículo 41: ser cuasi reglamentaria si consideramos que los artículos 79 y 109 incluyen mecanismos innecesarios de señalar en un texto constitucional.  De cualquier manera queda asentado el propósito del Poder Constituyente de suprimir el vicio de la tardanza en que estaba inmersa la entrega de la cuenta pública así como la discrecionalidad de la aplicación de sanciones a servidores públicos.

2. La fiscalización superior (art. 79)

Esta función de control da un giro importante.  Por un lado refina sus principios eliminando la anualidad y la posterioridad, para ampliar la eficacia de la fiscalización y tomar un perfil más preventivo, facultándola a realizar auditorías y revisiones en tiempo real y no hasta que se cierre el ciclo presupuestario.

Por otro lado, se le otorgan a la Auditoría Superior de la Federación nuevas facultades entre las que están las siguientes:

1. Por primera ocasión, la fiscalización podrá realizarse a las participaciones federales.
2. La revisión del destino y ejercicio de los recursos provenientes de los empréstitos que cuenten con garantía de la Federación (reforma que se introdujo y publicó al texto constitucional un día antes de la que se comenta).
3. Solicitar y revisar de manera casuística y concreta, la información de ejercicios anteriores al de la cuenta pública en revisión.
4. Revisar durante el ejercicio fiscal en curso a las entidades fiscalizadas y respecto de ejercicios anteriores.

Así es como la Cámara de Diputados recibirá dos tipos de informes en el ejercicio fiscal: El Informe General Ejecutivo de la Cuenta Pública anual y los informes individuales de auditorías que concluya durante el propio período, que serán de carácter público para posteriormente recibir los informes de sus respectivas observaciones, recomendaciones y acciones promovidas.

Otro cambio trascendente radica en la separación de dos funciones que ejercía directamente la Auditoría Superior de la Federación: la propia fiscalización y el fincamiento a los responsables, de las sanciones pecuniarias correspondientes.  Ahora promoverá ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa y la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción de la PGR, las responsabilidades que sean procedentes para la imposición de las sanciones que correspondan a los servidores públicos federales y a los servidores públicos de los estados, municipios, del Distrito Federal y sus demarcaciones territoriales, y a los particulares.

3. Tribunal Federal de Justicia Administrativa (arts. 73, 109 y 116)

Esta institución, creada en 2000 bajo el nombre de Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, siendo el órgano competente para imponer sanciones a los servidores públicos por responsabilidades administrativas, se especializará en las que la ley considere como graves. Asimismo, sancionará a los particulares que participen en actos vinculados con dichas responsabilidades, y determinará para los responsables el pago de las indemnizaciones y sanciones pecuniarias que deriven de los daños y perjuicios que afecten a la Hacienda Pública Federal o al patrimonio público federal.

El Tribunal y sus homólogos en las entidades federativas, impondrán a los particulares involucrados en faltas administrativas graves, lo siguiente:

1. Sanciones económicas e inhabilitación para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas.
2. El resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la Hacienda Pública o a los entes públicos federales, locales o municipales.
3. Tratándose de personas morales serán sancionadas cuando los actos vinculados con faltas administrativas graves sean realizados por personas físicas que actúen a nombre o representación de la persona moral y en beneficio de ella.
4. Podrá ordenarse la suspensión de actividades, disolución o intervención de la sociedad respectiva cuando se trate de faltas administrativas graves que causen perjuicio a la Hacienda Pública o a los entes públicos, federales, locales o municipales, siempre que la sociedad obtenga un beneficio económico o en aquellos casos que se advierta que es utilizada de manera sistemática para vincularse con faltas administrativas graves.

4. Variantes del régimen de responsabilidades (arts. 22 y 109)

El régimen de responsabilidades de los servidores públicos sufre modificaciones tan importantes como las que se llevaron a cabo en diciembre de 1982 sobre este mismo tema.  La trascendencia de los cambios radica en que se concibe el fenómeno de la corrupción en forma más amplia y por ende a los sujetos involucrados y al tipo de sanciones por aplicar.  Estas son las novedades:

1. Se castiga la comisión de delitos tanto los cometidos por el servidor público como por el particular involucrado.
2. Se elevan a rango constitucional las sanciones administrativas. Así es como quedan definidas en cinco tipos: amonestación, suspensión, destitución, inhabilitación y sanciones económicas.  Estas a su vez deberán fijarse de acuerdo con los beneficios económicos que, en su caso, haya obtenido el responsable y con los daños y perjuicios patrimoniales causados por los actos u omisiones cometidos.
3. Las faltas se someten al siguiente procedimiento: serán investigadas y sustanciadas por la Auditoría Superior de la Federación y los órganos internos de control o sus homólogos en las entidades federativas, cuando sean graves; las resolverá el tribunal de justicia administrativa que resulte competente; las demás faltas y sanciones administrativas, las no graves (que se definen en la ley reglamentaria), serán conocidas y resueltas por los órganos internos de control.
4. La declaración patrimonial que se presente ante las autoridades competentes lo será también de intereses.

Por su parte, los entes públicos federales tendrán órganos internos de control con las siguientes facultades:

1. Para prevenir, corregir e investigar actos u omisiones que constituyan responsabilidades administrativas.
2. Para sancionar aquéllas omisiones y actos distintos a los que serán competencia del Tribunal Federal de Justicia Administrativa.
3. Para revisar el ingreso, egreso, manejo, custodia y aplicación de recursos públicos federales y participaciones federales.
4. Para presentar las denuncias por hechos u omisiones que pudieran ser constitutivos de delito ante la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción.
5. No les serán oponibles las disposiciones dirigidas a proteger la secrecía de la información en materia fiscal o la relacionada con operaciones de depósito, administración, ahorro e inversión de recursos monetarios.

El endurecimiento de las sanciones queda expresado en el artículo 22 del texto constitucional, el cual es adicionado para considerar que la extinción de dominio procederá para el enriquecimiento ilícito, con lo cual éste queda equiparado a los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas.

5. Sistema nacional anticorrupción (art. 113)

Como consecuencia del enfoque sistémico de esta reforma constitucional se crea el Sistema Nacional Anticorrupción.  Será una instancia de coordinación entre las autoridades de todos los órdenes de gobierno competentes en la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control de recursos públicos, tal como lo señala el nuevo texto del artículo 113.

La instancia superior del Sistema será un Comité Coordinador integrado por los titulares de:

1. La Auditoría Superior de la Federación.
2. La Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción de la PGR.
3. La ahora nombrada Secretaría de la Función Pública.
4. El Tribunal Federal de Justicia Administrativa (antes Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa).
5. El Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (ahora órgano constitucional autónomo).
6. Un representante del Consejo de la Judicatura Federal.
7. Un representante del Comité de Participación Ciudadana, que se crea.

Como puede apreciarse por sus integrantes, la dirección del Sistema será de orden federal.  Pese a ello, se le otorgan facultades para coordinarse con los subsistemas locales y sobresale la mención de la prevención y la disuasión como criterios de fiscalización y de control interno.

El control del Sistema se estructuró de la manera siguiente:

1. Los magistrados de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, serán nombrados por el Presidente de la República y ratificados por el Senado.
2. Los titulares de los órganos internos de control de los órganos constitucionales autónomos, serán nombrados por la Cámara de Diputados.
3. El titular de la Auditoría Superior de la Federación será designado por la Cámara de Diputados.
4. El titular de la ahora Secretaría de la Función Pública, será designado por el Titular del Ejecutivo Federal y ratificado por el Senado de la República.

6. Las medidas en las entidades federativas (arts. 116 y 122)

La repercusión de la reforma constitucional en las entidades federativas, incluyendo el Distrito Federal, se puede observar en varios aspectos.  Por un lado, se extiende a los estados la eliminación de los principios de anualidad y posterioridad, para permitir al órgano superior de fiscalización de cada Entidad Federativa, realizar tareas de fiscalización en tiempo real.

Por otra parte, este órgano podrá fiscalizar las acciones del propio Estado y de sus municipios o delegaciones en materia de fondos, recursos locales y ahora deuda pública.  En realidad esta mayor posibilidad de acción deriva de la reforma constitucional en materia financiera, publicada el 26 de mayo de 2015, un día antes de la que se comenta.  Así es como se derrumba este impedimento vigente desde 2008, año en que nacieron los órganos fiscalizadores estatales y del Distrito Federal.

Asimismo, cada Constitución local deberá instituir tribunales de justicia administrativa (antes De lo Contencioso-Administrativo), dotados de plena autonomía y las siguientes facultades:

1. Plena autonomía para dictar sus fallos y establecer su organización, funcionamiento, procedimientos y, en su caso, recursos contra sus resoluciones.
2. Tendrán a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la administración pública local y municipal o delegacional, y los particulares.
3. Impondrán en los términos que disponga la ley, las sanciones a los servidores públicos locales y municipales por responsabilidad administrativa grave y a los particulares que incurran en actos vinculados con faltas administrativas graves.

Podrán fincar a los responsables el pago de las indemnizaciones y sanciones pecuniarias que deriven de los daños y perjuicios que afecten a la Hacienda Pública Estatal o municipal o al patrimonio de los entes públicos locales.

[1] Max Weber, El político y el científico, Alianza Editorial, 1979, pág. 96.